Las transmisiones de participaciones de una empresa se refieren a la transferencia de acciones o participaciones sociales de una sociedad a otra persona.
Estas transmisiones pueden ocurrir por diversas razones, como la venta, donación, herencia o cualquier otro acto jurídico que conlleve el cambio de titularidad de las participaciones.
Es importante tener en cuenta que, dependiendo del tipo de sociedad (por ejemplo, sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada), las reglas y procedimientos para llevar a cabo estas transmisiones pueden variar.
Además, las transmisiones de participaciones pueden estar sujetas a ciertas restricciones o requisitos establecidos en los estatutos de la empresa, en la legislación aplicable o en acuerdos entre los socios.
La transmisión de las participaciones
Con carácter general y sobre todo en relación con la transmisión de las participaciones de una empresa, se suelen negociar unas cláusulas que constan de una fase preliminar o preparatoria para fijar las bases de su aplicación.
Estas cláusulas se podrán incluir en los estatutos o simplemente plasmarse en los pactos parasociales, lo cual traerá consigo diferencias en su oponibilidad. La elección queda sometida a la autonomía de la voluntad de las partes (art. 28 LSC).
Según el art. 188 RRM, “serán inscribibles cualesquiera cláusulas que restrinjan la transmisión de todas o de algunas de las participaciones sociales, sin más limitaciones que las establecidas por la ley”.
También “serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias por las que se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos o alguno de los socios, o de un tercero, cuando expresen de forma precisa las transmisiones en las que exista la preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho”.
Asimismo, “serán inscribibles en el RM las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”.
Normalmente, entre estas cláusulas, se encuentran las limitantes a la libre transmisión de las participaciones sociales -en el caso de la sociedad limitada- o las acciones -en el caso de la anónima-.
Algunas de ellas son las cláusulas Lock – up, Good leaver y Bad leaver.
Las primeras son una modalidad de bloqueo societario a la venta de participaciones con las que los inversores están obligados a permanecer en el capital durante un periodo de tiempo determinado.
En el caso de las segundas y terceras, consisten en la permanencia como prestador de servicios. Estas cláusulas se renegocian y regulan en función de las circunstancias y con detalle.
Así, se podrán llevar a cabo distintas determinaciones de precio para distintos supuestos que podrán plasmarse en los estatutos de la sociedad.
Se pueden pactar clases de participaciones utilizando las herramientas que la norma otorga, para no pactar las condiciones recíprocamente.
Esto implica que unos socios pueden ser obligados a permanecer mientras que otros quedan libres de tal restricción.
El plazo de permanencia fijado por el RRM suele alcanzar los 5 años desde la escritura de constitución o de la ampliación en Estatutos.
También existe el derecho de adquisición preferente o right of first refusal. Se trata de la protección de los socios por excelencia, que la inmensa mayoría de las empresas convienen en pactar.
Su objetivo es el de otorgar a todos los socios que confiaron inicialmente en el proyecto y que poseen ya una posición en el capital, el privilegio de acceder a la recompra de participaciones antes que terceros adquirentes.
Es una cláusula que beneficia a todos los socios en el momento de pactarse, y que les protege mutuamente frente a la entrada de externos, con quienes deberían volver a pactar y alinear intereses.
La renuncia al derecho de adquisición preferente tiene una vigencia limitada en el tiempo.
Esto es así porque con ella, los socios están yendo en contra de sus propios intereses y no están consiguiendo salvaguardar el capital de la entrada de externos.
Sin embargo, a través de la inclusión de la cláusula de restricción de la transmisión de tag along, se ofrecerá una vía de escape a los socios que rechazan la entrada de un tercero, por lo que se podrían pactar conjuntamente.
También puede ocurrir al revés, que a un socio se le ofrezca el derecho de acompañamiento y lo rechace por adquirir las participaciones en ejercicio del derecho de adquisición preferente.
Cuándo se pueden transmitir las participaciones
Las participaciones pueden ser objeto de transmisión, tanto inter vivos como mortis causas. Por lo que se refiere a los primeros, la ley establece un régimen de limitación para la transmisión de participaciones sociales a personas ajenas a la sociedad, permitiendo la libre transmisión cuando la misma tenga lugar entre socios o se realice a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente de un socio, o se haga en favor de sociedades que pertenezcan al mismo grupo. Los socios concurrentes a la Junta General tendrán preferencia para la adquisición (adquisición preferente).
Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.
Si ningún socio de la sociedad estuviere interesado en la adquisición de las participaciones que se quieren transmitir, entonces la Junta General puede acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones.
En cuanto al precio, se establece que el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente.
Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir.
Cuando las participaciones quieran enajenarse a alguna persona distinta de las antes indicadas, deberá estarse a lo que los estatutos establezcan, y si nada a este respecto establecen, deberán observar lo dispuesto en el art. 107 LSC.
Estos regímenes de transmisión se acogen al derecho de tanteo (adquisición preferente), de retracto (adquisición tras venta a tercero), de veto -o sindicación de voto-, o de prohibición temporal de transmisión. También se podrá regir por las cláusulas tag-along y drag along.
Qué son las cláusulas de tag-along
Las cláusulas de tag-along sirven para neutralizar los efectos expropiatorios de las ventas ineficientes para el valor conjunto de la sociedad.
Su propósito concreto es que uno de los socios no liquide su participación en la sociedad transfiriendo su parte a un tercero y se apropie así, de una porción del excedente que no le correspondería según lo pactado.
El riesgo que tratan de gobernar estas cláusulas es el de expropiación a través de cualquier incumplimiento conducente a terminar una relación para apropiarse de una parte mayor del excedente del que inicialmente le correspondería.
Estos pactos se componen de tres piezas: una cláusula tag along, un put u opción de venta y una penalidad.
Qué son las cláusulas de drag along
Por su parte, los pactos de drag along o de arrastre sirven para combatir el riesgo de expropiación en los casos de ventas eficientes o productivas.
Con ventas nos referimos a cualquier operación que permita transmitir la sociedad a un tercero, sea mediante un acuerdo privado de adquisición (una fusión, por ejemplo) o sea de forma pública (una salida a bolsa, p.ej.); siempre que generan valor a resultas del intercambio.
A contrario, estas cláusulas no juegan en los supuestos de ventas ineficientes (aquellas transmisiones en las que se redistribuye su valor).
En estos casos, el interés del socio es salir cuanto antes de la sociedad para evitar esa pérdida. Lo normal es que, para proteger su interés, haya incluido en el contrato una cláusula de tag-along, que le permita salir con el otro socio cuando éste se embarque en una transacción ineficiente.
El riesgo que tratan de gobernar estas cláusulas es el de free-riding.
Su propósito es evitar que, llegado el momento de vender, uno de los socios se quede en la sociedad para apropiarse del incremento de valor que puede generar el nuevo socio.
Transmisión mortis causa
También cabe la transmisión de las participaciones sociales mortis causa; es decir, por fallecimiento de su titular pasando a sus herederos o legatarios.
De esta forma, el sucesor del causante adquiere la condición de socio de la sociedad de responsabilidad limitada.
No obstante, se establece en el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital que los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado.
La valoración se regirá por lo dispuesto en los artículos 353 y siguientes y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.
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