Como paso previo a la compraventa de una empresa debemos comenzar determinando si nos encontramos ante una compra de activos o de acciones.
En el caso de una adquisición de activos, sólo se adquieren los activos y pasivos que el comprador ha aceptado expresamente adquirir.
Mientras que en una adquisición de acciones, se adquieren directamente todos los pasivos y obligaciones incluidos en la empresa, también aquellos que el comprador pudiera desconocer.
Una vez que se establezca, pasaremos al propio proceso, que podría ser el siguiente:
Primer paso: negociaciones preliminares
Para llegar a la compraventa de una empresa, debe transcurrir un plazo de negociaciones durante el que el comprador ha debido analizar la situación de la empresa y emitir su oferta.
Segundo paso: firma de un NDA
Un NDA o non-disclosure agreement es un acuerdo de no divulgación o de confidencialidad que se firma en una operación de compraventa de empresa.
Su objeto es proteger la confidencialidad de la información intercambiada en relación con la consideración y negociación de la operación, así como la información intercambiada en el curso del examen de diligencia debida de una parte sobre la otra.
Ten en cuenta que la definición de "información confidencial" debe cubrir suficientemente la información y los materiales que se van a facilitar; y, en la medida que sea posible, la información confidencial que se haya podido facilitar previamente.
Tercer paso: memorandum de información
Se conoce y estudia la información para la posterior emisión de oferta.
Cuarto paso: Letter of intent (LOI)
En el contexto de las fusiones y adquisiciones, una carta de intenciones o Letter of intent está diseñada para proporcionar un esbozo de los términos esenciales bajo los que las partes están dispuestas a proceder con la negociación de un acuerdo definitivo.
El objetivo es garantizar que ambas partes entienden de la misma manera las condiciones más importantes de la transacción propuesta, así como ayudarlas a negociar los detalles.
Sea cual sea el contenido de la carta de intenciones, sirve para limitar los riesgos que se producirán en una negociación abierta y sin compromiso, y sirve para vincular a las partes a una determinada línea de comportamiento futuro.
Cuarto paso: due diligence
Una vez firmada la Carta de intenciones, el proceso seguirá un determinado calendario, con un determinado periodo de validez.
Y da comienzo la Due Diligence al tiempo que se preparan los primeros borradores del contrato.
Mediante la Due Diligence se evalúa la situación de la empresa.
¿Qué es una due diligente?
Es una investigación general de la empresa que incluye elementos específicos que varían en función de la operación.
Con este mecanismo se reduce el riesgo de la transacción y se proporciona una evaluación independiente, objetiva y detallada del negocio.
Se realiza para proteger a ambas partes, pero principalmente al comprador, al descubrir posibles pasivos y asuntos financieros, para asegurarse de que no se oculta nada.
En la Due Diligence se identificarán las reglas del compromiso, los activos que pueden ser clave y qué esperar de ellos, las razones por las que la empresa va a ser transmitida y los aspectos que podrían dar lugar a que la operación no saliese.
La Due Diligence se centra, generalmente, en el estudio del accionariado, en el estudio de las posibles contingencias derivadas del posible incumplimiento de obligaciones legales, así como en el estudio de todo aquello relativo a la empresa.
Los abogados implicados deben ser especialistas en: corporate, contractual, propiedad intelectual, licencias administrativas, laboral y fiscal, entre otros.
De esta forma, el comprador podrá establecer unos mecanismos para traspasar el impacto de los riesgos y contingencias detectados al contrato.
Algunos son:
- Establecer el impacto de la valoración de la empresa y el precio.
- Exigir del vendedor una serie de manifestaciones y garantías (Representations and Warranties).
- Exigir unas indemnizaciones específicas como alternativa a la posible retención del precio en caso de contingencias detectadas o una serie de condiciones suspensivas.
Pero, ¿y el vendedor cómo puede salvaguardarse de que el comprador no cumpla con sus obligaciones?
Si atendemos al artículo 1088 del Código Civil, las obligaciones contractuales consisten en un dar, hacer o no hacer algo; es decir, sirven para que las partes se vinculen entre sí.
Además, lo podrán hacer de la forma que les parezca más oportuna, aunque siempre dentro de los márgenes del artículo 1255 del Código Civil.
Dentro de estas formas a las que las partes pueden recurrir para obligarse, encontramos las manifestaciones y garantías; mecanismos más que útil para limitar los riesgos y responsabilidades de la operación, pues quedan establecidas todas las características de la empresa y su correspondiente aceptación.
Garantías
En el caso de las garantías, deben salvaguardar a ambas partes.
Los accionistas que van a salir se pueden proteger con el contrato de depósito, por ejemplo.
Mediante este contrato, la parte del precio que no se pague al cierre de la operación y se aplace, se deposita en un tercero -ya sea banco o depósito notarial-, que lo liberará en los plazos y condiciones establecidos en este contrato o en el de compraventa.
Para ejecutar este tipo de contrato, se deberá decidir previamente, el nombre de a quién se abriría la cuenta asociada al mismo, así como los intereses y gastos devengados por la suscripción del depósito.
Por otra parte, aunque pareciese otra opción a tener en cuenta el solicitar un seguro de manifestaciones y garantías para el vendedor para cubrir el riesgo que asume ante el comprador y que se transfiriese los riesgos del incumplimiento a la aseguradora desde el primer momento, no sería lo más apropiado.
Estos seguros establecen un límite máximo de indemnización del 10-20%.
Quinto paso: redacción de contrato
Las condiciones de la operación de compraventa se establecen en un contrato entre las partes.
Este contrato puede adoptar la forma de un acuerdo de compra de acciones o de activos, de un documento de oferta pública de adquisición o de un acuerdo de fusión.
Es importante entender qué partes del acuerdo de compraventa son normalmente objeto de negociación y cuáles son menos importantes.
Sexto paso: formalización del contrato
Aunque muchas transacciones, por diseño o simplemente por la dinámica de las negociaciones o el calendario, o ambas cosas, terminarán con un acuerdo definitivo firmado y entregado al cierre de la transacción, la premisa básica de la mayoría de los acuerdos de compra es que el acuerdo definitivo se firmará en algún momento antes del cierre real de la transacción.
Todas las cláusulas previas al cierre que se imponen al vendedor, como la de seguir explotando la empresa en el curso ordinario de los negocios y, a la inversa, por ejemplo, la de comprometerse a no realizar grandes inversiones de capital, están concebidas para garantizar que la empresa que el comprador espera adquirir se encuentre en las mismas condiciones en el momento del cierre que en la fecha de la firma del acuerdo definitivo.
Séptimo paso: cierre de la operación
Para proteger al Comprador, la transferencia de acciones/activos a veces tiene lugar después de la firma del contrato y está sujeta a varias condiciones previas (por ejemplo, la aprobación de las autoridades de Competencia, la aprobación de las contrapartes en caso de cláusulas de cambio de control, reestructuración corporativa, etc.).
Los retrasos entre la firma del acuerdo de compra y el cierre pueden tener por objeto facilitar la obtención de la aprobación reglamentaria, el consentimiento para la cesión, los requisitos de financiación, los requisitos de la junta de accionistas y/o los requisitos previos a la reestructuración.
RRYP Global es un abogado especializado en Derecho de empresa; trabajando en toda España desde nuestras oficinas en Córdoba, Málaga y Madrid.
