Experiencia / Asunto representativo
Familia internacional · Sustracción internacional de menores
Solicitud de restitución internacional de un menor retenido en España
Representación de una madre en un procedimiento de restitución internacional relativo a la permanencia en España de un menor cuya residencia habitual se encontraba previamente en otro Estado miembro de la Unión Europea.
El asunto
Procedimiento de restitución internacional por retención de un menor en España
RRYP Global representa a una madre en un procedimiento de restitución internacional relativo a un menor que permanece en España y cuya residencia habitual se encontraba previamente en otro Estado miembro de la Unión Europea.
El asunto se sitúa dentro del régimen específico de restitución internacional de menores y de las normas que coordinan la responsabilidad parental cuando existen conexiones entre distintos Estados.
La dirección jurídica del asunto corresponde a Mar Gámez Ramírez, Socia Directora y Directora Jurídica de RRYP Global.
Conceptos diferentes
El Convenio de La Haya distingue entre traslado ilícito y retención ilícita.
Traslado · permanencia · derechos de custodia
La ilicitud puede estar vinculada al desplazamiento del menor a otro Estado o a su permanencia fuera del Estado de residencia habitual en vulneración de los derechos de custodia protegidos por el Convenio.
Traslado y retención
¿Cuál es la diferencia entre traslado ilícito y retención ilícita?
Desplazamiento internacional
Puede existir cuando el menor es desplazado desde el Estado de su residencia habitual infringiendo derechos de custodia existentes y ejercidos en los términos del Convenio.
Permanencia ilícita fuera del Estado de residencia habitual
La retención se refiere a la permanencia del menor en otro Estado en condiciones contrarias a los derechos de custodia jurídicamente relevantes.
Una retención puede aparecer, entre otros supuestos, cuando un viaje o estancia inicialmente autorizados no concluyen con el retorno previsto del menor.
Convenio de La Haya de 1980
¿Para qué sirve el procedimiento internacional de restitución?
El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 establece un mecanismo internacional para los supuestos de traslado o retención ilícitos de menores entre Estados contratantes.
Sus objetivos son garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente y asegurar que los derechos de custodia y visita existentes en un Estado contratante sean respetados en los demás Estados contratantes.
El Convenio se aplica respecto de menores que tuvieran su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la vulneración de los derechos de custodia o visita y deja de aplicarse cuando alcanzan los 16 años.
Artículo 3 del Convenio
¿Cuándo es ilícito un traslado o una retención?
El Convenio considera ilícitos el traslado o la retención cuando se producen con infracción de un derecho de custodia atribuido por el Derecho del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado o retención y ese derecho se ejercía efectivamente, o se habría ejercido de no haberse producido la conducta.
Ley, resolución o acuerdo
Los derechos de custodia pueden resultar directamente de la ley, de una resolución judicial o administrativa o de un acuerdo que produzca efectos jurídicos conforme al Derecho aplicable.
Ejercicio efectivo del derecho de custodia
El Convenio atiende también a que el derecho se estuviera ejerciendo efectivamente, de forma conjunta o separada, o se hubiera ejercido de no producirse el traslado o retención.
Derecho de custodia
No siempre es necesaria una sentencia previa de custodia para solicitar la restitución.
Ley · resolución · acuerdo jurídicamente vigente
A efectos del Convenio, los derechos de custodia pueden existir por ministerio de la ley, por resolución judicial o administrativa o por un acuerdo que tenga efectos jurídicos.
Residencia habitual
La residencia habitual es el principal elemento de conexión del Convenio
El Convenio utiliza la residencia habitual del menor como elemento central, pero no la define mediante un criterio formal único.
Su determinación depende de las circunstancias relevantes de cada supuesto y no equivale automáticamente a nacionalidad, domicilio administrativo, empadronamiento o lugar de nacimiento.
Lo jurídicamente relevante es la residencia habitual inmediatamente anterior al traslado o a la retención cuya licitud se discute.
Restitución y custodia
Una decisión sobre restitución no constituye una decisión sobre el fondo del derecho de custodia.
Retorno · responsabilidad parental · objeto distinto
El Convenio diferencia expresamente el procedimiento dirigido a resolver sobre el retorno del menor del procedimiento destinado a decidir definitivamente las cuestiones de custodia.
Artículo 16 del Convenio
El fondo de la custodia y la restitución internacional deben mantenerse diferenciados
El Convenio dispone que, una vez informadas del traslado o retención ilícitos, las autoridades del Estado al que ha sido llevado o en el que se encuentra retenido el menor no deben decidir sobre el fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no procede la restitución o haya transcurrido un período razonable sin presentarse solicitud.
Esta regla forma parte de la separación entre el mecanismo de retorno y la resolución definitiva de las cuestiones de responsabilidad parental.
Resoluciones de custodia
¿Qué ocurre si ya existe una resolución sobre custodia en España?
La existencia de una resolución sobre custodia en el Estado requerido no determina por sí sola que deba rechazarse la restitución.
El artículo 17 del Convenio establece que el mero hecho de que exista una decisión relativa a la custodia no constituye por sí mismo motivo para denegar el retorno conforme al Convenio.
La autoridad competente puede, no obstante, tener en cuenta las razones de esa resolución al aplicar el Convenio.
Unión Europea
¿Cómo se coordinan el Convenio de La Haya y Bruselas II ter?
En los supuestos de sustracción entre Estados miembros comprendidos en el Reglamento (UE) 2019/1111, Bruselas II ter complementa el Convenio de La Haya de 1980.
El artículo 22 del Reglamento establece la aplicación de determinadas disposiciones europeas que completan el régimen del Convenio cuando se solicita la restitución de un menor de menos de 16 años trasladado o retenido ilícitamente en otro Estado miembro.
Dentro de la Unión Europea, ambos instrumentos forman por tanto parte del marco jurídico aplicable a determinados procedimientos de restitución.
Procedimiento en España
España cuenta con un procedimiento judicial específico para la restitución internacional de menores.
Ley de Enjuiciamiento Civil · arts. 778 quáter y siguientes
La legislación procesal española regula específicamente las solicitudes de restitución o retorno cuando un menor se encuentra en España y resulta aplicable un convenio internacional o el Derecho de la Unión Europea.
Ley de Enjuiciamiento Civil
¿Cómo se tramita en España una solicitud de restitución internacional?
Los artículos 778 quáter y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen el régimen procesal español aplicable a determinadas solicitudes de restitución o retorno de menores en supuestos de sustracción internacional.
La normativa atribuye la competencia al órgano judicial especializado correspondiente de la capital de provincia en cuya circunscripción se encuentre el menor, conforme a las reglas legales vigentes.
Este procedimiento judicial español opera junto con el Convenio internacional y, cuando procede, con las normas complementarias del Derecho de la Unión Europea.
Artículo 12 del Convenio
El transcurso de un año puede tener efectos jurídicos, pero no extingue automáticamente la solicitud
Cuando el procedimiento se inicia antes de que haya transcurrido un año desde el traslado o retención ilícitos, el Convenio establece la restitución inmediata en los términos previstos por su artículo 12.
Si ha transcurrido más de un año, la restitución puede seguir ordenándose. El Convenio contempla, no obstante, la posibilidad de valorar si se demuestra que el menor se ha integrado en su nuevo medio.
El año no funciona como un plazo automático de caducidad del mecanismo de restitución.
Artículo 13 del Convenio
El Convenio contempla causas específicas que pueden impedir la restitución
El artículo 13 regula determinados supuestos en los que la autoridad del Estado requerido no está obligada a ordenar el retorno.
Entre ellos se encuentran, en los términos del Convenio, la falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia, el consentimiento o aceptación posterior del traslado o retención y la existencia de un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o lo coloque en una situación intolerable.
También puede resultar relevante la oposición del propio menor cuando haya alcanzado una edad y grado de madurez en los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Artículo 20 del Convenio
El Convenio contiene además una excepción vinculada a principios fundamentales de protección de derechos humanos.
Derechos humanos · libertades fundamentales
El artículo 20 permite denegar la restitución cuando ésta no sea permitida por los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Estancia inicialmente autorizada
¿Qué ocurre si el menor no regresa después de unas vacaciones o una estancia autorizada?
Un desplazamiento inicialmente consentido no excluye que pueda producirse posteriormente una retención ilícita.
La cuestión puede surgir cuando el menor permanece en el Estado de destino después del momento en que debía retornar y esa permanencia vulnera derechos de custodia protegidos por el Convenio.
Por ello, traslado y retención son categorías jurídicamente diferenciadas.
Autoridades Centrales
El Convenio establece un sistema institucional de cooperación entre Estados
Cada Estado contratante designa una Autoridad Central encargada de cumplir las obligaciones de cooperación previstas por el Convenio.
Asistencia internacional
La persona que alegue que un menor ha sido trasladado o retenido ilícitamente puede dirigirse a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor o a la de otro Estado contratante para obtener asistencia en los términos del Convenio.
Coordinación entre autoridades
Las Autoridades Centrales cooperan entre sí y promueven la colaboración entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados para alcanzar los objetivos del Convenio.
Participación del menor
¿Puede ser escuchado el menor durante el procedimiento?
El marco internacional reconoce relevancia a la opinión del menor cuando su edad y grado de madurez hacen apropiado tenerla en cuenta.
Bruselas II ter refuerza, dentro de su ámbito, el derecho del menor capaz de formarse sus propios juicios a disponer de una oportunidad real y efectiva para expresar libremente sus opiniones.
La posibilidad de ser escuchado y la consecuencia jurídica que corresponda atribuir a esas manifestaciones son cuestiones distintas.
Ámbito por edad
El Convenio de La Haya de 1980 deja de aplicarse cuando el menor alcanza los 16 años.
Menores de 16 años
La edad constituye por tanto un elemento objetivo para delimitar el ámbito personal del mecanismo convencional de restitución.
Dimensión penal
Retención ilícita a efectos del Convenio y delito de sustracción de menores no son conceptos idénticos
El procedimiento civil de restitución internacional y una eventual causa penal tienen objeto, presupuestos y consecuencias jurídicas diferentes.
Traslado o retención ilícitos
El Convenio utiliza una definición civil internacional vinculada a la residencia habitual, los derechos de custodia y su ejercicio efectivo.
Tipo penal propio
El artículo 225 bis del Código Penal español establece sus propios elementos para determinar cuándo una conducta puede constituir delito de sustracción de menores.
Una retención que pueda calificarse como ilícita conforme al Convenio de La Haya no constituye, por ese solo hecho, una retención penalmente punible en España.
Artículo 225 bis del Código Penal
¿Cuándo puede existir una dimensión penal en España?
El Código Penal contempla determinados supuestos de sustracción de menores cometida por un progenitor.
A efectos del artículo 225 bis, la ley incluye determinados traslados del menor desde su lugar de residencia habitual sin el consentimiento exigido y determinados supuestos de retención incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
La eventual responsabilidad penal exige comprobar todos los elementos del tipo y no puede deducirse automáticamente de la existencia de una controversia familiar internacional.
Preguntas frecuentes
Restitución y retención internacional de menores
¿Qué es una retención ilícita internacional?
Es una permanencia del menor fuera del Estado de su residencia habitual que vulnera derechos de custodia protegidos por el marco internacional aplicable.
¿Es lo mismo traslado ilícito que retención ilícita?
No. El traslado se refiere al desplazamiento internacional; la retención se refiere a la permanencia ilícita del menor en otro Estado.
¿Hace falta una sentencia de custodia para pedir la restitución?
No necesariamente. A efectos del Convenio, los derechos de custodia pueden surgir de la ley, de una resolución judicial o administrativa o de un acuerdo con efectos jurídicos.
¿La restitución decide con qué progenitor debe vivir el menor?
No. El Convenio dispone expresamente que una decisión sobre restitución no constituye una decisión sobre el fondo del derecho de custodia.
¿Qué ocurre si ya existe una sentencia española sobre custodia?
Su existencia no basta por sí sola para justificar la denegación de la restitución conforme al Convenio.
¿Después de un año ya no puede solicitarse el retorno?
No. El transcurso del año puede introducir la cuestión de la integración del menor, pero no produce automáticamente la caducidad del mecanismo.
¿Puede denegarse la restitución por grave riesgo?
El artículo 13 contempla una excepción cuando se acredita, en los términos del Convenio, un grave riesgo de exposición del menor a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable.
¿Puede el menor manifestar que no quiere regresar?
El Convenio contempla la oposición del menor en determinados supuestos atendiendo a su edad y grado de madurez.
¿Una estancia autorizada puede acabar convirtiéndose en retención ilícita?
Sí puede plantearse esa situación cuando el menor permanece en el otro Estado después del momento en que debía retornar y se vulneran derechos de custodia relevantes.
¿Una retención ilícita internacional es automáticamente un delito?
No. El concepto civil internacional del Convenio y el delito de sustracción de menores del Código Penal español tienen elementos jurídicos distintos.
Dirección jurídica
Mar Gámez Ramírez
Socia Directora · Directora Jurídica
La dirección jurídica del asunto corresponde a Mar Gámez Ramírez.
Su práctica comprende Derecho de Familia Internacional, litigación con elementos transfronterizos y Derecho internacional privado en asuntos relativos a responsabilidad parental y movilidad internacional de menores.
Mar Gámez es graduada en Derecho y Relaciones Internacionales y cursó en ISDE — Instituto Superior de Derecho y Empresa de Madrid su posgrado en Abogacía y el LL.M. in International Business Law, Contracting and International Relations.
Es profesora de Derecho Internacional Privado y Derecho Comparado en la Universidad Loyola.
Sustracción Internacional de Menores
Procedimientos de restitución internacional vinculados con España
RRYP Global interviene en procedimientos de sustracción internacional de menores con conexiones entre España y otras jurisdicciones.
La práctica comprende restitución internacional, residencia habitual, derechos de custodia, aplicación del Convenio de La Haya de 1980, coordinación con Bruselas II ter y procedimiento judicial en España.
Familia internacional
¿Un menor permanece en España después de un traslado o estancia internacional?
Asesoramos en procedimientos de restitución internacional cuando existe una controversia sobre el traslado o la permanencia de un menor entre España y otro Estado.
Estos asuntos están sometidos a un marco específico de Derecho internacional y, cuando el menor se encuentra en España, a un procedimiento judicial especial.