Cuándo puede impedir la restitución
Cuando un progenitor descubre que su hijo ha sido trasladado a otro país sin consentimiento, o que existe un plan para hacerlo, es denominado sustracción de menores.
El Convenio de La Haya de 1980, en efecto, está diseñado para favorecer el retorno rápido del menor al Estado de su residencia habitual. Pero esa regla no es absoluta.
El propio Convenio prevé excepciones, y la más discutida en la práctica es la del artículo 13.1.b): el llamado grave riesgo. Su importancia es tal que la HCCH publicó en 2020 una guía de buenas prácticas dedicada específicamente a esta excepción, algo que confirma su peso en los litigios internacionales de familia.
Qué es la excepción de grave riesgo y qué pretende evitar
La excepción de grave riesgo permite al tribunal del Estado al que ha sido llevado el menor no ordenar la restitución cuando quien se opone a ella demuestra que el retorno expondría al niño a un peligro físico o psíquico grave, o lo colocaría en una situación intolerable.
No se trata, por tanto, de una cláusula abierta para reexaminar toda la relación familiar, sino de una válvula de seguridad para evitar retornos incompatibles con la protección del menor.
Conviene entender bien el punto de partida; el Convenio no nació para decidir con quién debe vivir definitivamente el menor. Su finalidad es corregir con rapidez un traslado o una retención ilícitos y devolver la discusión de fondo sobre la custodia al Estado de residencia habitual del menor.
La propia guía de la HCCH recuerda que estos procedimientos son sumarios y que no resuelven el fondo del derecho de custodia.
Cuándo puede un juez frenar la restitución por grave riesgo
La clave no está en cualquier riesgo, sino en un riesgo real y suficientemente intenso.
La guía aclara que la palabra “grave” califica el riesgo.
Además, el análisis no termina en la mera existencia de un problema: el tribunal debe valorar si ese problema, en caso de retorno, colocaría al menor en una situación físicamente peligrosa, psíquicamente dañina o intolerable.
Esta excepción suele aparecer en asuntos de violencia doméstica, malos tratos al menor, abuso, amenazas severas, desprotección extrema o circunstancias que hagan inviable un retorno seguro.
La HCCH reconoce expresamente que puede haber grave riesgo cuando el niño ha sufrido violencia directa, cuando ha estado expuesto a violencia contra el progenitor sustractor o, en casos excepcionales, cuando el daño dirigido contra ese progenitor repercute de forma seria en el propio menor.
Adicionalmente, advierte que la mera existencia de violencia doméstica no basta por sí sola para probar la excepción. El tribunal debe analizar el efecto concreto sobre el menor y comprobar si ese efecto alcanza el umbral exigido por el artículo 13.1.b). Esto evita convertir cualquier acusación grave en una denegación automática de restitución.
También puede alegarse grave riesgo cuando el retorno implicaría una ruptura especialmente dañina para el menor, por ejemplo, si el progenitor que se lo llevó acredita que no puede regresar por razones objetivas y graves, o cuando el contexto del país de residencia habitual genera un peligro severo para el menor. Pero, de nuevo, el análisis es casuístico y exige prueba concreta.
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Lo que este procedimiento no decide
Uno de los errores más frecuentes en estos casos es confundir la restitución con la custodia definitiva. No es lo mismo.
El Convenio dispone que, una vez denunciado un traslado o retención ilícitos, el Estado requerido no debe decidir sobre el fondo de los derechos de custodia hasta que se determine que no procede la restitución en virtud del Convenio, salvo que no se presente en un plazo razonable una solicitud de restitución al amparo del propio Convenio; además, una resolución sobre restitución no prejuzga el fondo de la custodia.
Eso significa que un progenitor puede perder la discusión sobre la restitución y, aun así, mantener abierta la discusión de custodia ante el tribunal competente del país de residencia habitual.
Tampoco debe confundirse el grave riesgo con la oposición del menor. El propio artículo 13 distingue ambos planos: una cosa es el riesgo del apartado 1.b) y otra, distinta, que el menor se oponga al retorno y tenga edad y madurez suficientes para que su opinión deba ser tenida en cuenta. Son vías diferentes, aunque a veces aparezcan juntas en el mismo litigio.
Qué pruebas pueden sostener la excepción y cuáles no
La carga de probar la excepción recae en quien se opone a la restitución, que en muchos casos será el progenitor que trasladó o retuvo al menor.
Además, subraya que las afirmaciones genéricas o poco concretas rara vez serán suficientes: el tribunal necesita hechos detallados, consistentes y apoyados en elementos de prueba útiles para un procedimiento urgente.
Esto tiene una consecuencia muy importante. En este terreno pesan más los documentos y hechos verificables que los relatos amplios pero imprecisos.
- Partes médicos.
- Denuncias.
- Resoluciones de protección.
- Informes psicológicos bien delimitados.
- Mensajes amenazantes.
- Antecedentes de incumplimientos graves.
- Prueba sólida de falta de protección efectiva.
Pueden tener relevancia.
En cambio:
- Sospechas sin apoyo.
- Reproches generales sobre la relación de pareja.
- Valoraciones morales del otro progenitor.
Suelen tener poco recorrido en sede de restitución.
Además, incluso cuando el tribunal aprecia elementos de peligro, todavía debe examinar si existen medidas de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual del menor.
La guía explica que esas medidas pueden consistir en órdenes de protección, apoyo policial, recursos asistenciales, alojamiento seguro u otras respuestas concretas. Si esas medidas neutralizan el riesgo de forma real, la restitución puede seguir adelante.
Qué cambia si el caso es entre España y otro Estado de la Unión Europea
Cuando la sustracción se produce entre España y otro Estado miembro de la UE distinto de Dinamarca, el Convenio de La Haya de 1980 se aplica junto con el Reglamento (UE) 2019/1111, conocido como Bruselas II ter.
Este reglamento, refuerza la rapidez del procedimiento, prevé que en primera instancia se resuelva, salvo circunstancias excepcionales, en un plazo máximo de seis semanas, y extiende esa lógica acelerada al recurso. También reconoce el derecho del menor a expresar su opinión conforme a su edad y madurez.
Conviene precisar que el Convenio de la Haya, deja de aplicarse cuando el menor cumple 16 años; en la UE, el capítulo III del Reglamento (UE) 2019/1111 complementa ese régimen de restitución para menores de 16 años.
Pero la novedad más delicada se encuentra en el artículo 27. Si un tribunal está pensando en denegar la restitución solo por el artículo 13.1.b), no debe hacerlo cuando quede acreditado que se han dispuesto las medidas necesarias para proteger al menor tras el retorno. Además, el órgano jurisdiccional puede comunicarse con las autoridades competentes del Estado de residencia habitual del menor y, si ordena la restitución, puede dictar medidas provisionales, incluidas cautelares, para proteger al menor, siempre que ello no retrase indebidamente el procedimiento.
Conclusión
La excepción de grave riesgo no es un atajo para convertir el procedimiento de restitución en un juicio completo de custodia, pero tampoco es una cláusula decorativa. Es una excepción exigente y de enorme importancia cuando el retorno puede colocar al menor en una situación incompatible con su seguridad física o psíquica.
El problema es que solo funciona adecuadamente cuando se entiende con precisión: exige hechos, prueba concreta, análisis y una valoración técnica de las medidas de protección disponibles.
FAQs
No. El procedimiento de restitución no resuelve el fondo de la custodia. Su objeto principal es decidir si el menor debe volver al Estado de su residencia habitual para que allí se resuelva, en su caso, la cuestión de fondo.
La carga recae en quien se opone a la restitución. Normalmente será el progenitor que se llevó al menor o que lo retiene fuera del país de residencia habitual.
Normalmente no. La guía de la HCCH insiste en que las afirmaciones amplias o poco concretas rara vez son suficientes. El tribunal necesita hechos detallados y prueba útil para un procedimiento urgente.
Sí. Además del Convenio de La Haya de 1980, se aplica el Reglamento (UE) 2019/1111.
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