La pregunta “¿podemos elegir el país de residencia del menor?” suena a decisión de preferencias.
En custodia internacional, sin embargo, no es principalmente una cuestión de gusto, sino de (i) quién tiene el derecho de decidir, (ii) qué tribunal puede pronunciarse, y (iii) qué efectos produce (o no) un acuerdo cuando hay dos Estados implicados.
En la práctica, el “país de residencia” del menor opera como variable de arquitectura jurídica: condiciona la competencia judicial, determina la ejecutabilidad transfronteriza de medidas, y puede activar (o neutralizar) mecanismos de restitución internacional si el traslado se considera ilícito.
Por eso, la respuesta técnica rara vez es un sí/no; es más bien: hay un margen de elección, pero está acotado y es altamente formalizable.
No se elige “un país”: se gestiona la residencia habitual
En la UE y en el marco de La Haya, el anclaje no es “domicilio” ni “nacionalidad”, sino la residencia habitual del menor.
- En la UE (salvo Dinamarca), el Reglamento Bruselas II bis atribuye competencia general en responsabilidad parental a los tribunales del Estado miembro de residencia habitual del menor en el momento de acudir al tribunal.
- En el Convenio de La Haya de 1996 (protección de menores), la regla central es equivalente: las autoridades del Estado de residencia habitual tienen competencia para adoptar medidas de protección (persona o bienes del menor).
La “residencia habitual” no se declara: se acredita.
Es un concepto fáctico, ligado a integración y centro de vida.
En jurisprudencia europea (p. ej., Mercredi v. Chaffe), se expresa como el lugar que refleja un cierto grado de integración del menor en un entorno social y familiar, valorando duración, regularidad, condiciones y razones de la estancia, entre otros factores.
Implicación práctica: pactar “el menor residirá en X” sin un diseño consistente (escolarización, vivienda, empadronamiento, rutina, tiempos efectivos) puede ser más frágil de lo que parece, porque la pregunta jurídica real suele ser: ¿dónde reside habitualmente el menor, de hecho, ahora y en el corto/medio plazo?
Abogados de custodia internacional
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Quién “puede decidir” el país: custodia, responsabilidad parental y derecho a fijar residencia
En los instrumentos internacionales, el derecho a determinar el lugar de residencia del menor está íntimamente ligado a la custodia/responsabilidad parental.
- El Convenio de La Haya de 1980 define “derechos de custodia” incluyendo, “en particular”, el derecho a determinar el lugar de residencia del menor.
- Ese mismo Convenio considera “traslado o retención ilícitos” los que vulneran derechos de custodia atribuidos conforme a la ley del Estado de residencia habitual previa, cuando esos derechos se ejercían (o se habrían ejercido) efectivamente.
En España, como regla general, la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores (o por uno con consentimiento expreso o tácito del otro) y, ante desacuerdo, cualquiera puede acudir a la autoridad judicial para que atribuya a uno la facultad de decidir.
Traducción operativa: en un contexto internacional, el “país” no se “elige” unilateralmente si el otro progenitor conserva derechos relevantes. Un traslado transfronterizo estable suele requerir (a) consentimiento válido, o (b) autorización/decisión judicial en el foro competente, porque altera el eje de vida del menor y el equilibrio de estancias, visitas y ejecución.
El margen real de elección: sí, pero normalmente exige diseño y formalización
Hay tres vías típicas (y combinables) para “orientar” la residencia del menor de forma jurídicamente sostenible:
Acuerdo entre progenitores con eficacia legal (y, idealmente, ejecutable)
El derecho internacional reconoce que los derechos de custodia pueden surgir “por acuerdo con efectos jurídicos” (no solo por ley o resolución).
Pero esa frase tiene trampa: el acuerdo debe ser jurídicamente válido y, para que sirva como dique en un conflicto futuro, conviene que sea ejecutable en el otro Estado (o al menos fácilmente “convertible” en título ejecutable allí).
En la UE, el propio marco Bruselas II bis facilita la circulación de instrumentos públicos y acuerdos en materia de responsabilidad parental, además de resoluciones.
Elección del tribunal (no confundir con elección del país)
En la UE existe la elección del órgano jurisdiccional en responsabilidad parental (prórroga de competencia), pero con condiciones estrictas: vínculo estrecho del menor con el Estado elegido, acuerdo/aceptación informada de todas las partes titulares de responsabilidad parental y, crucialmente, que sea conforme al interés superior del menor.
Esto permite, en ciertos escenarios, separar la pregunta “¿qué tribunal decide?” de “¿dónde vive hoy el menor?”, pero no convierte la residencia en una variable de libre disposición.
Transferencia/remisión de competencia por “mejor posición” para decidir
Tanto Bruselas II bis como La Haya 1996 contemplan mecanismos para que un tribunal competente remita o permita que otro Estado asuma competencia si está mejor situado para valorar el interés del menor en ese caso concreto.
Lectura estratégica: si su objetivo es reducir la probabilidad de litigio a dos bandas, los instrumentos ofrecen herramientas para consolidar foro o transferirlo cuando haya justificación. Pero el umbral es alto y siempre pasa por el interés del menor.
Lo que NO es “elegible” en custodias internacionales
En custodia internacional, el traslado sin consentimiento/decisión puede salir caro en términos procesales (y de reversibilidad).
Si el traslado es ilícito, el foro anterior puede “retener” competencia
- En la UE, ante traslado o retención ilícitos, los tribunales del Estado miembro de residencia habitual previa conservan competencia hasta que se cumplan condiciones (p. ej., consentimiento del titular de custodia o integración durante al menos un año y ausencia/resultado de acciones de restitución, entre otras).
- En La Haya 1996, la lógica es similar: en caso de “wrongful removal or retention”, las autoridades del Estado de residencia habitual previa mantienen competencia hasta que se cumplan condiciones comparables.
La restitución puede activarse (y rápido)
El Convenio de La Haya de 1980 tiene por objeto asegurar la pronta restitución del menor trasladado o retenido ilícitamente.
Si el procedimiento se inicia dentro del primer año desde el traslado/retención ilícitos, la autoridad “ordenará la restitución” de forma inmediata (con las excepciones previstas).
En la UE, además, el Reglamento complementa el mecanismo de La Haya 1980 y pretende acelerar plazos y cooperación entre autoridades centrales.
Conclusión técnica: el “me mudo primero y ya regularizaremos” es, en internacional, una apuesta con una tasa de error alta. Puede abrir un frente de restitución y, simultáneamente, mantener vivo el foro anterior.
Entonces, ¿pueden los progenitores “pactar” el país de residencia? Sí, pero bajo reglas
La opción más estable es un acuerdo de reubicación que trate el traslado como lo que es: una decisión que reconfigura residencia habitual, escolarización, logística transfronteriza y (sobre todo) ejecución.
Un pacto eficaz suele cubrir, como mínimo:
- Calendario y hito de cambio (fecha, transición, periodos de adaptación).
- Escolarización y continuidad (centro, idioma, coste, cambios).
- Régimen de estancias y viajes (periodicidad, reparto de vacaciones, acompañamiento, escalas).
- Pasaporte/documentación (custodia de documentos, autorizaciones de viaje, plazos de aviso).
- Mecanismo de resolución de desacuerdos (y qué se considera desacuerdo “material”).
- Cláusula de jurisdicción/foro, si es viable (UE: art. 10) y con garantías formales.
- Formato ejecutable (resolución homologada / instrumento público / acuerdo con eficacia legal según el sistema aplicable), pensando en reconocimiento y ejecución transfronteriza.
Nada de esto “garantiza” el resultado en un litigio futuro, pero reduce incertidumbre y, sobre todo, disminuye el espacio para lecturas oportunistas.
¿Qué mira un tribunal cuando debe decidir entre países?
Cuando no hay acuerdo, la variable rectora es el interés superior del menor como una consideración primordial (estándar transversal en derecho internacional de infancia).
Eso no se traduce en una lista universal cerrada, pero sí en patrones de valoración recurrentes en reubicación internacional:
- Continuidad y estabilidad: continuidad escolar, entorno, cuidados diarios, y previsibilidad del plan.
- Mantenibilidad del contacto: viabilidad real del régimen de estancias (tiempos, vuelos, costes, visados).
- Proyecto de vida verificable en el país propuesto: residencia, trabajo, permisos, red de apoyo, cobertura sanitaria.
- Edad y necesidades del menor (incluida adaptación lingüística y educativa).
- Conducta procesal y cooperación: cumplimiento previo, disponibilidad para facilitar estancias, transparencia en información.
- Audiencia del menor cuando proceda: tanto en España (art. 156 CC prevé oír al hijo si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de 12 años en desacuerdos de patria potestad) como en el enfoque europeo de dar la posibilidad de expresar su opinión cuando corresponda.
Importante: incluso en un traslado lícito, el cambio de residencia habitual puede arrastrar el “centro de gravedad” del caso. En la UE, por ejemplo, hay reglas específicas de competencia tras un traslado legal que pueden mantener durante un tiempo limitado competencia del Estado anterior para ajustar el derecho de visita en determinadas condiciones.
Cómo “planificar” para evitar litigios binacionales en custodias
Para un perfil internacional con capacidad de planificación, el objetivo razonable no es “elegir el país perfecto”, sino minimizar escenarios irreversibles y fijar un marco estable de competencia + ejecución.
Un enfoque técnico, por fases:
Fase 1 — Mapear el régimen aplicable (sin suposiciones)
- ¿UE–UE (excepto Dinamarca)? Bruselas II bis + La Haya 1980 como base de restitución, con complementos UE.
- ¿UE–no UE o no UE–no UE? La Haya 1996 (protección) + La Haya 1980 (restitución), si ambos Estados son parte.
- Si un Estado no está cubierto por esos instrumentos, el riesgo sube: entran normas internas de DIP y ejecución más incierta.
Fase 2 — Decidir qué quiere “estabilizar”: foro, residencia o ambos
- Foro: valorar si es posible una elección del tribunal (UE art. 10) o una remisión por “mejor situado”, siempre con el interés del menor como filtro.
- Residencia: diseñar el traslado para que sea sostenible (hechos, tiempos, continuidad).
Fase 3 — Convertir el plan en un título que circule
En UE, el Reglamento facilita reconocimiento/ejecución sin exequátur y circulación de instrumentos/acuerdos, lo que empuja a formalizar bien desde el inicio.
Además, el propio Reglamento fija su aplicabilidad temporal a procedimientos iniciados desde el 1 de agosto de 2022 y a instrumentos/acuerdos formalizados desde esa fecha bajo sus requisitos.
Fase 4 — Blindar puntos de fricción típicos
- cláusulas de avisos y plazos (viajes, cambios escolares, mudanzas internas);
- reparto de costes transfronterizos (vuelos, acompañamiento, seguros);
- protocolo de documentación (pasaporte, autorizaciones);
- “gatillos” objetivos (p. ej., expatriación temporal vs indefinida; ciclos escolares; edad).
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Cierre: la respuesta corta, en términos jurídicos
- No existe una “libre elección” del país de residencia del menor como si fuera una cláusula neutra: el sistema pivota sobre residencia habitual, derechos de custodia y competencia judicial.
- Sí existe margen para acordar y planificar, pero ese margen se vuelve real solo si el acuerdo es válido, ejecutable y coherente con los hechos (y, en UE, si se cumplen los requisitos de elección de foro cuando se pretenda).
- En ausencia de acuerdo, el sistema penaliza los atajos: traslado/retención ilícitos pueden mantener competencia del Estado anterior y activar restitución.
RRYP Global, abogados de sustracción internacional de menores en España.
