Que faut-il déterminer avant d’acheter une entreprise ?
Avant d’entamer le processus d’achat et de vente d’une entreprise, il est essentiel d’identifier le type d’opération qui sera effectuée : achat d’actifs ou achat d’actions.
Cette décision détermine à la fois les risques et les obligations futures de l’acheteur.
- Achat d'actifsL'acheteur sélectionne les éléments de l'entreprise qu'il souhaite acquérir (machines, biens immobiliers, licences ou contrats), en ne reprenant que les actifs et passifs qu'il accepte expressément. Ce modèle offre une meilleure protection contre les dettes cachées.
- Achat d'actions ou de participations:L'acheteur acquiert la propriété de l'ensemble de l'entreprise, y compris tous ses actifs, passifs et imprévus potentiels, même ceux qui n'ont pas été identifiés lors de l'examen initial.
Prendre cette décision est essentiel pour définir la stratégie de transaction et les étapes ultérieures du processus d’achat et de vente.
Première étape : les négociations préliminaires
1. Négociations préliminaires : la première étape de l'achat et de la vente d'une entreprise
Le processus d'achat et de vente d'une entreprise commence généralement par une phase de négociation préliminaire , au cours de laquelle les parties échangent des informations de base et expriment leur intérêt à parvenir à un accord.
Au cours de cette étape initiale :
- L'acheteur analyse la situation globale de l'entreprise, en collectant des données clés sur sa structure, son activité, ses actifs, ses passifs, les contrats pertinents et les risques potentiels.
- Sur la base de cette analyse, l'acheteur fait une première offre (indicatif ou contraignant), qui peut inclure des conditions essentielles à la poursuite du processus.
Deuxième étape : signer un accord de confidentialité
Un accord de non-divulgation ( NDA) est un accord de non-divulgation ou de confidentialité signé dans le cadre d'une transaction d'achat et de vente d'entreprise.
Son objectif est de protéger la confidentialité des informations échangées dans le cadre de l'examen et de la négociation de la transaction , ainsi que des informations échangées lors de l'audit préalable effectué par une partie sur l'autre.
Veuillez noter que la définition de « renseignements confidentiels » doit couvrir suffisamment les renseignements et les documents à fournir et, dans la mesure du possible, toute information confidentielle qui aurait pu être fournie précédemment.
Troisième étape : note d'information
Dans cette phase, le vendeur fournit à l'acheteur une note d'information (également appelée rapport de présentation ) contenant les données essentielles sur l'entreprise à transférer.
Ce document comprend, entre autres aspects :
- Informations financières historiques et actualisées.
- Structure de l'entreprise et de l'organisation.
- Description du modèle d'affaires et de la situation du marché.
- Principaux actifs, contrats et passifs concernés.
L’objectif est de permettre à l’acheteur d’analyser plus en détail la faisabilité de l’opération et, le cas échéant, de préparer une offre non contraignante sur la base des informations reçues.
Cette étape est cruciale pour décider s'il faut passer à la phase de vérification préalable ou abandonner l'opération.
Quatrième étape : Lettre d'intention (LOI)
Dans le contexte des fusions-acquisitions , une lettre d'intention vise à définir les conditions essentielles selon lesquelles les parties sont disposées à entamer des négociations en vue d'un accord définitif.
L’objectif est de s’assurer que les deux parties comprennent de la même manière les conditions les plus importantes de la transaction proposée , et de les aider à négocier les détails.
Quel que soit le contenu de la lettre d’intention, elle sert à limiter les risques qui surgiront dans une négociation ouverte et non contraignante et lie les parties à une ligne de conduite future spécifique.
Cinquième étape : la diligence raisonnable
Suite à la signature de la lettre d'intention , les parties conviennent d'un calendrier de travail qui fixe les échéances pour la poursuite de l'opération.
C’est à ce stade que commence l’une des étapes les plus cruciales du processus : la vérification préalable , ou l’examen juridique, fiscal, social et financier de l’entreprise.
Durant cette phase :
- L'acheteur examine en détail toute la documentation pertinente, afin de vérifier la situation réelle de l'entreprise et détecter d’éventuels risques ou obligations cachées.
Le résultat du processus de due diligence peut influencer le contenu du contrat final, modifier le prix initialement proposé, voire conduire au rejet de la transaction si des imprévus graves sont détectés.
La diligence raisonnable est utilisée pour évaluer la situation de l'entreprise.
Qu’est-ce que la diligence raisonnable ?
Il s’agit d’une enquête générale sur l’entreprise qui comprend des éléments spécifiques qui varient en fonction de l’opération.
Ce mécanisme réduit le risque de transaction et fournit une évaluation indépendante, objective et détaillée de l’entreprise.
Cela est fait pour protéger les deux parties, mais principalement l'acheteur, en découvrant les responsabilités potentielles et les questions financières, afin de garantir que rien ne soit caché.
La vérification préalable permettra d'identifier les règles d'engagement, les actifs qui pourraient être clés et ce que l'on peut en attendre, les raisons pour lesquelles l'entreprise va être transférée et les aspects qui pourraient faire échouer la transaction.
La vérification préalable se concentre généralement sur l'étude des actionnaires, l'étude des éventualités découlant d'un éventuel non-respect des obligations légales, ainsi que sur l'étude de tout ce qui concerne l'entreprise.
Les avocats concernés doivent être spécialisés notamment en droit des sociétés , droit contractuel, droit de la propriété intellectuelle, licences administratives, droit du travail et droit fiscal.
De cette manière, l’acheteur pourra établir des mécanismes pour transférer l’impact des risques et imprévus identifiés au contrat.
Certains sont:
- Établir l’impact de la valorisation et du prix de l’entreprise.
- Exiger du vendeur une série de déclarations et de garanties ((Représentations et garanties).
- Exiger une indemnisation spécifique en alternative à une éventuelle rétention de prix en cas d'imprévus constatés ou d'une série de conditions suspensives.
Mais comment le vendeur peut-il se protéger du manquement de l’acheteur à ses obligations ?
Selon l'article 1088 du Code civil , les obligations contractuelles consistent à donner, faire ou ne pas faire quelque chose ; c'est-à-dire qu'elles servent à lier les parties l'une à l'autre.
De plus, ils peuvent le faire de la manière qu’ils jugent la plus appropriée, mais toujours dans les limites de l’article 1255 du Code civil.
Parmi ces formes d’obligation, les déclarations et garanties sont parmi les mécanismes les plus utiles pour limiter les risques et les responsabilités de la transaction, car elles établissent toutes les caractéristiques de l’entreprise et son acceptation correspondante.
garanties
Dans le cas des garanties, elles doivent protéger les deux parties.
Les actionnaires qui s'apprêtent à partir peuvent se protéger grâce à la convention de dépôt, par exemple.
En vertu de ce contrat, la partie du prix non payée à la clôture de la transaction et différée est déposée auprès d'un tiers — soit une banque, soit un dépositaire notarié — qui la libérera dans les délais et conditions établis dans ce contrat ou dans la promesse d'achat.
Pour exécuter ce type de contrat, il faut préalablement déterminer le nom de la personne dont le compte sera ouvert, ainsi que les intérêts et les frais courus par la souscription du dépôt.
D'autre part, bien qu'une autre option à considérer serait de demander une assurance représentations et garanties pour le vendeur afin de couvrir le risque qu'il assume avec l'acheteur et de transférer dès le départ les risques de non-conformité à l'assureur, ce ne serait pas l'option la plus appropriée.
Ces polices d'assurance établissent une limite d'indemnisation maximale de 10 à 20 %.
Étape six : rédiger un contrat
Les conditions de la transaction d’achat et de vente sont établies dans un contrat entre les parties.
Ce contrat peut prendre la forme d'un accord d'achat d'actions ou d'actifs, d'un document d'offre publique d'achat ou d'un accord de fusion.
Il est important de comprendre quelles parties du contrat d'achat sont normalement négociables et lesquelles sont moins importantes.
Septième étape : la formalisation du contrat
Signature du contrat final avant la clôture.
Bien que dans de nombreuses opérations la signature du contrat final et la clôture de la transaction puissent coïncider dans le temps — pour des raisons d'organisation ou en raison de la dynamique même de la négociation —, il est courant dans les processus bien structurés que les deux phases soient distinctes.
Dans la plupart des cas, l' accord d'achat définitif est signé avant la conclusion de la vente , ce qui laisse un délai pour remplir les conditions suspensives, obtenir les autorisations nécessaires ou finaliser les documents. Cette approche offre une plus grande sécurité juridique et facilite une transition harmonieuse.
Toutes les clauses préalables à la clôture imposées au vendeur, telles que l’obligation de continuer à exploiter l’entreprise dans le cours normal des affaires et, inversement, l’obligation de ne pas faire d’investissements importants en capital, visent à garantir que l’entreprise que l’acheteur espère acquérir est dans le même état au moment de la clôture qu’à la date de signature de l’accord définitif.
Étape huit : clôture de la transaction
Dans de nombreuses acquisitions, le transfert effectif des actions ou des actifs n'intervient pas à la signature du contrat, mais est subordonné à la réalisation de certaines conditions préalables . Cette structure vise à protéger les intérêts de l'acquéreur avant qu'il ne prenne pleinement le contrôle de l'entreprise.
Voici quelques-unes des conditions suspensives les plus courantes qui doivent être remplies avant la clôture :
- Approbation par les autorités de la concurrence, si l'opération dépasse certains seuils.
- Consentement d'un tiers, notamment dans le cas de contrats comportant des clauses de changement de contrôle.
- Restructuration interne préalable, comme la scission d’actifs ou de passifs non inclus dans la transaction.
Une fois ces conditions vérifiées, l' acte de clôture est formalisé , au cours duquel la livraison effective des actions ou des actifs a lieu, ainsi que le paiement du prix et la prise de contrôle par l'acheteur.
Les délais entre la signature de l’accord d’achat et la clôture peuvent être destinés à faciliter l’obtention de l’approbation réglementaire, du consentement au transfert, des exigences de financement, des exigences de l’assemblée des actionnaires et/ou des exigences préalables à la restructuration.
RRYP Global Il est avocat spécialisé en droit des affairesNous travaillons dans toute l'Espagne depuis nos bureaux de Cordoue, Malaga et Madrid.
